L’arricchimento indebito nel regime di convivenza more uxorio

L’arricchimento indebito nel regime di convivenza more uxorio

( Cassazione 4659/2019)

  • Breve commento introduttivo

La Corte di Cassazione afferma che «l’ingiustizia dell’arricchimento» è configurabile anche da parte di un «convivente more uxorio nei riguardi dell’altro» in presenza di «prestazioni che siano a vantaggio del primo», estranee dal «mero adempimento delle obbligazioni nascenti dal rapporto di convivenza» e «travalicanti i limiti di proporzionalità e di adeguatezza». Inoltre, la medesima Corte precisa che il contenuto di suddette prestazioni deve essere «parametrato» in base alle «condizioni sociali e patrimoniali di componenti della famiglia di fatto». In conclusione, ricordando che «il difetto di giusta causa» di cui all’art. 2041 c.c. deve essere inteso nei termini di «carenza di una ragione che consenta» all’arricchito di trattenere quanto ricevuto, la S.C. rigetta il ricorso.

  • Il principio di diritto

In regime di convivenza more uxorio, grazie al rilevante contributo economico della compagna, un immobile intestato all’altro convivente viene ristrutturato. Nonostante l’esborso di lei sia avvenuto durante la convivenza, si riconosce che l’ingiustizia dell’arricchimento» è configurabile anche da parte di un «convivente more uxorio nei riguardi dell’altro» in presenza di «prestazioni che siano a vantaggio del primo», estranee dal «mero adempimento delle obbligazioni nascenti dal rapporto di convivenza» e «travalicanti i limiti di proporzionalità e di adeguatezza.

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L’impresa Familiare. Le Sezioni Unite.

L’IMPRESA FAMILIARE

Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 23676 del 2014

  • Breve premessa

L’impresa familiare è una comunità paritaria di lavoro fondata sulla solidarietà familiare, e più precisamente un gruppo di familiari che svolgono un’attività produttiva unitaria mediante un apporto continuativo di lavoro. I compartecipi hanno il diritto di mantenimento, di partecipazione agli utili e agli incrementi e determinati poteri di cogestione (art 230 bis c.c.). In generale l’impresa familiare risponde all’esigenza di una tutela appropriata del lavoro familiare ed è istituto introdotto dalla Riforma del diritto di famiglia del 1975. Anteriormente alla riforma tale lavoro veniva sacrificato in base alla concezione del lavoro gratuito. L’iniquità di tale impostazione colpiva particolarmente la moglie, il cui apporto contributivo lavorativo nell’azienda del marito, per importante che fosse, non trovava di regola alcun riconoscimento. Il lavoro prestato dalla moglie e dagli altri familiari trovava un certo riconoscimento da parte degli usi agricoli nell’istituto della comunione tacita familiare (art 2140 cc poi abrogato). La comunione tacita familiare è un gruppo familiare convivente che lavora e guadagna nell’interesse comune. L’impresa familiare si è ispirata a quel modello anche se con una impostazione diversa. Infatti in passato era a struttura gerarchica e attribuiva i poteri decisionali al capofamiglia mentre oggi è una comunità paritaria, non legata al presupposto della convivenza, dove tutti partecipano alle delibere degli atti di straordinaria amministrazione. La costituzione di impresa familiare è tuttavia preclusa quando la partecipazione lavorativa abbia un suo specifico titolo, come ad esempio di lavoro subordinato o di società.

  • Massima:

“La Suprema Corte aderisce alla tesi dell’incompatibilità dell’impresa familiare con la disciplina delle società. Tra gli argomenti vi è – Criterio letterale così come riconosciuto dalla giurisprudenza prevalente. Dall’esame letterale della disposizione si evince la scelta del legislatore di utilizzare la parola impresa, di carattere oggettivo, piuttosto che far riferimento all’imprenditore come soggetto obbligato; – incompatibilità tra le due fattispecie dimostrata dalla disciplina patrimoniale relativa alla partecipazione del familiare agli utili, ai beni acquistati con essi, ed agli incrementi dell’azienda, in base al lavoro prestato, anche al di fuori dell’impresa: e non, quindi, in proporzione alla quota di partecipazione; – conflitto sussistente tra la disciplina prevista per l’impresa familiare e le regole imperative del sottosistema societario, – l’istituto dell’impresa familiare, come si evince dall’art. 230 bis cod. civ. “salvo che sia configurabile un diverso rapporto”, è residuale rispetto ad ogni altro tipo di rapporto negoziale configurabile. Pertanto, nel caso sussista un rapporto negoziale tipizzato, la disciplina sussidiaria dell’impresa familiare deve intendersi come recessiva, nel sistema di tutele, qualora non serva a colmare un vuoto normativo.”

ASSEGNO DIVORZILE. QUALE CRITERIO PER LA DETERMINAZIONE: IL TENORE DI VITA O L’AUTOSUFFICIENZA?

-Cassazione sezioni unite 18287/2018 -ordinanza 14 febbraio 2019 n. 4523 Cassazione civile sez. I, 10/05/2017, n. 11504

Il riconoscimento dell’assegno divorzile, nella fase del giudizio in punto an debeatur, prescinde dal parametro di riferimento al tenore di vita goduto in costanza di matrimonio; estinguendosi il rapporto matrimoniale per effetto della sentenza di status divorzile, sia sul piano personale, sia su quello economico-patrimoniale, una tale garanzia per il coniuge economicamente più debole collide radicalmente con la natura stessa dell’istituto e con i suoi effetti giuridici, incarnando una illegittima ultrattività del vincolo matrimoniale in mera prospettiva economico-patrimoniale; diversamente, l’assegno di divorzio che può essere riconosciuto all’ex coniuge, come persona singola e non già come ancora parte di un rapporto matrimoniale estinto, di natura eminentemente assistenziale, è informato soltanto al criterio dell’inadeguatezza dei mezzi ed alla coincidente condizione soggettiva dell’impossibilità a procurarseli per ragioni obiettive in rispetto del canone di autoresponsabilità dei singoli, da intendersi in mera prospettiva di indipendenza od autosufficienza economica a condurre una esistenza libera e dignitosa, secondo il canone di residuale solidarietà postconiugale esigibile in virtù della pregressa vita comune, a tenore degli artt. 2 e 23 Cost.; sia la prima fase di giudizio, in punto an debeatur, che la seconda in punto quantum, ispirato ugualmente al parametro dell’aiuto esigibile in prospettiva del raggiungimento dell’indipendenza od autosufficienza personale del già coniuge svantaggiato e tenuto conto degli altri criteri indicati nell’art. 5 legge sul divorzio (condizione e reddito dei coniugi, contributo personale ed economico dato da ciascuno alla formazione del patrimonio comune, durata del matrimonio, ragioni della decisione), presuppone la puntuale e pertinente allegazione, nonché l’assolvimento del relativo onere probatorio di tutti tali elementi, ed in primo luogo di non possedere mezzi adeguati e di non essere in grado di procurarseli, da parte del coniuge che propone la domanda. Cassazione civile sez. un., 11/07/2018, n. 18287 Ai sensi della Legge n. 898/1970, art. 5, comma 6, dopo le modifiche introdotte con la Legge n. 74/1987, il riconoscimento dell’assegno di divorzio, cui deve attribuirsi una funzione assistenziale ed in pari misura compensativa e perequativa, richiede l’accertamento dell’inadeguatezza dei mezzi o comunque dell’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, attraverso l’applicazione dei criteri di cui alla prima parte della norma i quali costituiscono il parametro di cui si deve tenere conto per la relativa attribuzione e determinazione, ed in particolare, alla luce della valutazione comparativa delle condizioni economico-patrimoniali delle parti, in considerazione del contributo fornito dal richiedente alla conduzione della vita familiare e alla formazione del patrimonio comune e personale di ciascuno degli ex coniugi, in relazione alla durata del matrimonio e all’età dell’avente diritto. Cass. civ., sez. I, ordinanza 14 febbraio 2019 n. 4523

  • IL COMMENTO

La pronuncia in commento offre alcuni spunti di analisi e di riflessione relativamente ai criteri e presupposti in base a cui determinare l’assegno di divorzio. Infatti, la Corte conferma la statuizione secondo cui il tenore di vita goduto durante il matrimonio, unitamente ad altri aspetti ovvero l’età avanzata, l’assenza di attività lavorativa ed altri redditi, unitamente alla mancanza di prospettive lavorative, incidono sulla determinazione dell’assegno. In tal senso, ed è il primo aspetto da sottolineare, la Corte si distanza dalla recente pronuncia n. 11504 del 2017 con la quale, innovando il pregresso orientamento in materia, aveva posto al centro il principio “dell’autoresponsabilità del coniuge” consistente nella valorizzazione della sua capacità di raggiungere un’indipendenza economica, abbandonando così il parametro del tenore di vita goduto dai coniugi durante il matrimonio. Fatta questa doverosa premessa, la Corte nell’articolata motivazione della sentenza in esame, valorizza l’interpretazione dell’art. 5 della l. 898 del 1970 laddove il parametro dell’adeguatezza in esso contenuto ha carattere relativo e pertanto impone una valutazione comparativa condotta in armonia con i criteri indicatori indicati “nell’incipit della norma” ove “la funzione assistenziale dell’assegno di divorzio si compone di un contenuto perequativo-compensativo che discende dalla declinazione costituzionale del principio di solidarietà e che conduce al riconoscimento di un contributo che, partendo dalla comparazione delle condizioni economico-patrimoniale dei due coniugi, deve tener conto non soltanto del raggiungimento di un grado di autonomia economica tale da garantire l’autosufficienza, secondo un parametro astratto ma, in concreto, di un livello reddituale adeguato al contributo fornito nella realizzazione della vita familiare, in particolare tenendo conto delle aspettative professionali ed economiche eventualmente sacrificate, in considerazione della durata del matrimonio e dell’età del richiedente” Quanto richiamato è stato affermato dalla Corte in una recente pronuncia del 2018 in cui la Corte ha sottolineato proprio la funzione assistenziale ed in pari misura compensativa e perequativa, che richiede l’accertamento dell’inadeguatezza dei mezzi o comunque dell’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, attraverso l’applicazione dei criteri di cui alla prima parte della norma i quali costituiscono il parametro di cui si deve tenere conto per la relativa attribuzione e determinazione, ed in particolare, alla luce della valutazione comparativa delle condizioni economico-patrimoniali delle parti, in considerazione del contributo fornito dal richiedente alla conduzione della vita familiare e alla formazione del patrimonio comune e personale di ciascuno degli ex coniugi, in relazione alla durata del matrimonio e all’età dell’avente diritto. Pertanto, dalla pronuncia in commento, influenzata dalla lettura della sentenza del 2018 richiamata, si evince che la Corte di Appello di Catania ha orientato la propria decisione tenendo in considerazione il tenore di vita in modo “prudente”, guardando altresì ai fattori che in caso concreto determinano la condizione della moglie quale coniuge economicamente più debole, ovvero l’età, il non aver svolto attività lavorativa durante il matrimonio e il fatto che la possibilità di trovare una reale occupazione da cui trarre un reddito appare ormai, vista l’età e l mercato del lavoro “remota ed astratta”.

PRELIMINARE DI VENDITA DI BENE IN COMUNIONE LEGALE

Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 17952 del 2007.

  • Premessa

Il regime patrimoniale tra coniugi è la disciplina dei diritti e dei poteri in ordine all’acquisto e alla gestione dei beni. La legge prevede più regimi patrimoniali tipici e, precisamente, la comunione legale, quale regime della cogestione e comunione degli acquisti; il fondo patrimoniale, quale regime di cogestione di uno o più beni destinati ai bisogni della famiglia; la separazione dei beni, quale regime di separazione di gestione e di titolarità esclusiva degli acquisti. I coniugi possono adottare a loro scelta il regime patrimoniale e se loro non effettuano tale scelta, trova applicazione il regime della comunione legale, la quale non ha titolo in un atto di autonomia negoziale, costituendo infatti un regime legale.

Tale comunione legale conferisce ai coniugi uguali poteri di cogestione e uguali diritti sugli acquisti e ciò in via disgiuntiva o congiuntiva secondo che si tratti di atti di ordinaria o straordinaria amministrazione. Essa tuttavia non deve essere confusa con la comunione ordinaria prevista in tema di diritti reali ex art 1100 cc la quale è una comunione per quota ideale di tipo cd romano, mentre questa dei coniugi è detta di tipo germanico ossia a mani riunite, caratterizzata dalla mancanza di quote e dalla più accentuata forma collettiva della proprietà, con differente disciplina giuridica specifica.

  • Il principio espresso dalla Cassazione

“Vi è una netta distinzione tra comunione ordinaria e comunione legale tra coniugi, questa configurata come una proprietà plurima parziaria. Ed infatti trattasi di comunione senza quote; che i coniugi non sono individualmente titolari di un diritto di quota, bensì solidalmente titolari, in quanto tali, di un diritto avente per oggetto i beni della comunione; che la quota non è un elemento strutturale, ma ha soltanto la funzione di stabilire la misura entro cui i beni della comunione possono essere aggrediti dai creditori particolari, la misura della responsabilità sussidiaria di ciascuno dei coniugi con i propri beni personali verso i creditori della comunione, la proporzione in cui, sciolta la comunione, l’attivo e il passivo debbono essere ripartiti tra i coniugi od i loro eredi. Configurazione cui consegue che, nei rapporti con i terzi, ciascun coniuge ha il potere di disporre dei beni della comunione e che il consenso dell’altro, richiesto dal modulo dell’amministrazione congiuntiva adottato dall’art. 180/11 c.c. per gli atti di straordinaria amministrazione, non è un negozio unilaterale autorizzativo, nel senso d’atto attributivo di un potere, ma piuttosto nel senso di atto che rimuove un limite all’esercizio di un potere e requisito di regolarità del procedimento di formazione dell’atto di disposizione, la cui mancanza, ove si tratti di bene immobile o mobile registrato, si traduce in un vizio del negozio, onde l’ipotesi regolata dall’art. 184/1 c.c. tecnicamente si riferisce non ad un caso d’acquisto inefficace perché a non domino, bensì ad un caso d’acquisto a domino in base ad un titolo viziato. Per il che, nella comunione legale tra coniugi, la mancanza del consenso d’uno dei condomini al negozio avente ad oggetto diritti reali su immobili o mobili registrati non determina, come nella comunione ordinaria, l’invalidità assoluta del negozio, ma solo la sua annullabilità nello stabilito termine di prescrizione annuale. Nell’azione ex art. 2932 c.c. promossa dal promissario acquirente, per l’adempimento in forma specifica o per i danni da inadempimento precontrattuale, nei confronti del promittente venditore che, coniugato in regime di comunione dei beni, abbia stipulato senza il consenso dell’altro coniuge, quest’ultimo sia litisconsorte necessario; che, di conseguenza, ove il coniuge rimasto estraneo alla stipulazione del preliminare non sia stato convenuto in giudizio unitamente al coniuge stipulante e nei suoi confronti non sia stato integrato il contraddittorio, il giudizio svoltosi sia nullo e debba essere, pertanto, nuovamente celebrato a contraddittorio integro”.

ACQUISTO DEL BENE CON RIFIUTO DI COACQUISTO

  • Premessa

Il regime della comunione legale non comprende i cd beni personali, per tali intendendosi quelli che appartengono in modo esclusivo al coniuge ex art 179 cc La legge al comma 2 dell’art 179 cc prevede un’ulteriore formalità quando i beni acquistati con i ricavi di beni personali o destinati all’uso personale o all’esercizio dell’attività lavorativa sono beni immobili o mobili registrati. Cioè l’acquisto di tali beni è escluso dalla comunione quando l’esclusione risulta dall’atto di acquisto “se di esso sia stato parte anche l’latro coniuge”. La disposizione va interpretata nel senso che l’altro coniuge partecipa all’atto di acquisto con una dichiarazione ricognitiva in ordine al carattere personale del bene. Il rifiuto dell’altro coniuge di partecipare all’atto o di attestare il carattere personale del bene non impedisce all’acquirente di fare accertare giudizialmente tale carattere. L’intervento adesivo del coniuge non acquirente è richiesto solo in funzione di necessaria documentazione della natura personale del bene, unico presupposto sostanziale della sua esclusione dalla comunione. Sicché l’eventuale inesistenza di quel presupposto potrà comunque essere oggetto di una successiva azione di accertamento, pur nei limiti dell’efficacia probatoria che l’intervento adesivo avrà in concreto assunto.

  • Principio di diritto

Le Sezioni Unite si occupano della natura – ricognitiva o meno – della dichiarazione adesiva prestata dal coniuge non acquirente all’atto dell’acquisto e relativa alla destinazione personale del bene oggetto del contratto ai fini dell’esclusione della comunione. Nel caso in cui tale dichiarazione attesti una situazione di fatto già esistente ha natura ricognitiva ed efficacia probatoria di confessione stragiudiziale, revocabile ex art. 2732 c.c.; diversamente, diversamente, nel caso esprima una mera dichiarazione di intenti non ha natura ricognitiva né valore probatorio della confessione, posto che non è idonea a predicare la verità o falsità di una situazione, come richiesto ex art. 2730 c.c.. Sulla funzione logica della dichiarazione ai fini dell’esclusione del bene dalla comunione esisteva un contrasto giurisprudenziale che ha determinato l’intervento delle Sezioni Unite. La Corte aderisce all’ indirizzo che ritiene che tale dichiarazione sia condizione necessaria, ma non sufficiente posto che, a tal fine, è indispensabile il concorso della dichiarazione del coniuge adesiva non acquirente e dell’effettivo impiego del bene per scopo personale. La carenza di uno soltanto di questi elementi determina l’inclusione del bene nella comunione perché l’effetto limitativo della comunione si produce solo “ai sensi delle lettere c), d) ed f) del precedente comma”, vale a dire solo se i beni sono effettivamente personali. Occorre dunque guardare all’effettivo impiego dello stesso. L’applicazione di questi principi al caso in esame ha portato la Corte a ritenere fondata la domanda di accertamento della comunione proposta dalla moglie e legittima la conseguente domanda di annullamento dell’atto di compravendita stipulato dal solo marito con il terzo, annullabile ex art. 184 c.c. perché avente ad oggetto un bene facente parte della comunione (per carenza del requisito dell’effettiva destinazione personale, essendo incontestato che l’immobile era utilizzato come casa coniugale) e compiuto senza il consenso dell’altro coniuge. E tuttavia, l’azione di annullamento ex art. 184 c.c. è soggetta alla disciplina generale di cui agli artt. 1441 e seguenti, in particolare all’art. 1445 c.c. che prevede l’inopponibilità dell’annullamento ai terzi acquirenti in buona fede a titolo oneroso, salvi fatti gli effetti della preventiva trascrizione della domanda di annullamento rispetto all’atto d’acquisto.

ACQUISTO DEL BENE CON RIFIUTO DI COACQUISTO

Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 22755 del 2009;

Questioni di validità degli accordi prematrimoniali e degli accordi stipulati in funzione della separazione o divorzio tra i coniugi

Corte di Cassazione, sentenza 30 gennaio 2017, n.2224

  • Nota introduttiva

La Cassazione ha più volte affermato la nullità degli accordi stipulati dai coniugi in sede di separazione diretti a regolare gli effetti economici del futuro divorzio e tale dichiarazione di nullità si basava sul fatto che gli accordi preventivi avrebbero l’effetto di condizionare il comportamento delle parti nel giudizio concernente uno status, in un campo cioè in cui la libertà di scelta e il diritto di difesa esigono di essere garantiti. Tale tesi tradizionale che negava la validità a tali accordi argomentava ancora che i coniugi non avrebbero il potere di disciplinare in anticipo i propri rapporti patrimoniali per l’eventualità del divorzio, perché la materia dei rapporti patrimoniali conseguenti al divorzio è sottratta alla disponibilità delle parti ed è affidata alle determinazioni del giudice, a tutela di interessi anche pubblicistici. Pertanto si affermava che i suddetti patti preventivi sarebbero affetti da nullità per causa illecita perché inciderebbero, direttamente od indirettamente, sui comportamenti difensivi nel processo di divorzio. Tuttavia, attualmente, le pronunce sono orientate al recupero della analisi dell’autonomia privata nell’ambito dei rapporti familiari, approdando anche ad una apertura nei confronti dei patti prematrimoniali. Si ritiene inoltre che lo spazio concesso alla autonomia privata sia stato recuperato nel panorama dello sviluppo storico dei rapporti patrimoniali all’interno del nucleo familiare, spesso invece connotato da una assoluta rigidità.

  • Massima:

“Gli accordi con i quali i coniugi fissano, in sede di separazione, il regime giuridico – patrimoniale in vista di un futuro ed eventuale divorzio sono invalidi per illiceità della causa, perché stipulati in violazione del principio fondamentale di radicale indisponibilità dei diritti in materia matrimoniale, espresso dall’art. 160 cod. civ.. Pertanto, di tali accordi non può tenersi conto non solo quando limitino o addirittura escludono il diritto del coniuge economicamente più debole al conseguimento di quanto è necessario per soddisfare le esigenze della vita, ma anche quando soddisfino pienamente dette esigenze, per il rilievo che una preventiva pattuizione – specie se allettante e condizionata alla non opposizione al divorzio potrebbe determinare il consenso alla dichiarazione degli effetti civili del matrimonio. Gli accordi dei coniugi diretti a fissare, in sede di separazione, i reciproci rapporti economici in relazione al futuro ed eventuale divorzio con riferimento all’assegno divorzile sono nulli per illiceità della causa, avuto riguardo alla natura assistenziale di detto assegno, previsto a tutela del coniuge più debole, che rende indisponibile il diritto a richiederlo. Ne consegue che la disposizione dell’art. 5, ottavo comma, della legge n. 898 del 1970 nel testo di cui alla legge n. 74 del 1987 – a norma del quale, su accordo delle parti, la corresponsione dell’assegno divorzile può avvenire in un’unica soluzione, ove ritenuta equa dal tribunale, senza che si possa, in tal caso, proporre alcuna successiva domanda a contenuto economico -, non è applicabile al di fuori del giudizio di divorzio, e gli accordi di separazione, dovendo essere interpretati “secundum ius”, non possono implicare rinuncia all’assegno di divorzio”

Giudizio di ottemperanza e astraintes. Traccia del concorso in magistratura

. LE ASTRAINTES: Ad.Plenaria 15 del 2014;Nell’ambito del giudizio di ottemperanza la comminatoriadelle penalità di mora, di cui all’art. 114, comma 4, lett. e), del codice del processo amministrativo, è ammissibile per tutte le decisioni di condanna di cui al precedente art. 113, ivi comprese quelle aventi ad oggetto prestazioni di natura pecuniaria.La penalità di mora, nel processo amministrativo, assumendo una più marcata matrice sanzionatoria che completa la veste di strumento di coazione indiretta, si atteggia a tecnica compulsoria che si affianca, in termini di completamento e cumulo, alla tecnica surrogatoria che permea il giudizio d’ottemperanza. Detta fisionomia impedisce di distinguere a seconda della natura della condotta ordinata dal giudice, posto che anche per le condotte di facere o non facere, al pari di quelle aventi ad oggetto un dare (pecuniario o no), vige il requisito della surrogabilità/fungibilità della prestazione e, quindi, l’esigenza di prevedere un rimedio compulsivo volto ad integrare quello surrogatorio.1. E’ sottoposta al vaglio dell’Adunanza Plenaria la quaestio iuris relativa all’ammissibilità della comminatoria delle penalità di mora, di cui all’art. 114, comma 4, lett. e), del codice del processo amministrativo, nel caso in cui il ricorso per ottemperanza venga proposto in ragione della non esecuzione di una sentenza che abbia imposto alla pubblica amministrazione il pagamento di una somma di denaro.Ai fini della soluzione del problema è necessaria un’indagine sulla genesi e sulla fisionomia dell’istituto in esame.2. L’art. 114, comma 4, lett. e, c.p.a. prevede che il giudice dell’ottemperanza, in caso di accoglimento del ricorso in executivis, “salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazioneo inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo”.La norma, che costituisce una novità nel processo amministrativo italiano, delinea una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, inquadrabile nell’ambito delle pene private o delle sanzioni civili indirette, che mira a vincere la resistenza del debitore, inducendolo ad adempiere all’ obbligazione sancita a suo carico dall’ordine del giudice (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6688).La norma dà la stura, in definitiva, ad un meccanismo automatico di irrogazione di penalità pecuniarie in vista dell’assicurazione dei valori dell’effettività e della pienezza della tutela giurisdizionale a fronte della mancata onon esatta o non tempestiva esecuzione delle sentenze emesse nei confronti della

pubblica amministrazione e, più in generale, della parte risultata soccombente all’esito del giudizio di cognizione.Il modello della penalità di mora trova un antecedente, nell’ambito del processo civile, nell’art. 614-bis (inserito nel c.p.c. dall’art.49, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69), rubricato “attuazione degli obblighi di fare infungibile o non fare”. La norma in analisi dispone che “Con il provvedimento di condanna il giudice, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza. (…)”. Al comma II viene precisato che “Il giudice determina l’ammontare della somma di cui al primo comma tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile”.3. Sia l’istituto previsto dal codice del processo amministrativo sia quello contemplato dal codice di procedura civile sono fortemente innovativi rispetto alla nostra tradizione processuale.Il legislatore nazionale si è, infatti, mostrato in passato restio all’abbandono dell’ispirazione liberal-individualistica di matrice ottocentesca, manifestando diffidenza per il recepimento dell’istituto delle misure coercitive indirette, ritenute una forma di eccessiva ingerenza dello Stato delle libere scelte degli individui anche in merito all’osservanza, in forma specifica o meno, di un comando giudiziale.Prima della riforma del 2009, dunque, la possibilità che un provvedimento giurisdizionale di condanna fosse assistito da una penalità di mora era prevista, in modo episodico, solo con riferimento a fattispecie tassativamente individuate da norme speciali, insuscettibili di applicazione analogica. Tra queste vanno ricordati l’art. 18, ultimo comma, dello Statuto dei lavoratori, in base al quale il datore di lavoro, in caso di illegittimo licenziamento, è tenuto al pagamento di una somma commisurata alle retribuzioni dovute dal momento del licenziamento fino a quello dell’effettivo reintegro; gli artt. 124, co. 2, e 131, co. 2, del codice della proprietà industriale, che, in tema di brevetti, prevede l’adozione di una sanzione pecuniaria in caso di violazione della misura inibitoria applicata nei confrontidell’autore della violazione del diritto di proprietà industriale; l’art. 156 della legge sul diritto d’autore, relativo alla protezione del diritto d’autore, che prevede parimenti una sanzione pecuniaria in caso di inosservanza della statuizione inibitoria; l’art. 8, co. 3, d. lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, che, in tema di ritardato pagamento nelle transazioni commerciali, contempla la possibilità di irrogare un’astreintein caso di mancato rispetto degli obblighi imposti dalla sentenza che abbia accertato l’iniquità delle clausole contrattuali; l’art. 140, co. VII, del codice del consumo, che ha previsto misure pecuniarie per il caso di inadempimento del professionista a fronte di pronunce rese dal giudice civile su ricorsi proposti dalle associazioni di tutela degli interessi collettivi in materia consumeristica; l’art. 709-ter, co. 2, n. 4, cod. proc. civ., che, con riferimento alle controversie relative all’esercizio della potestà genitoriale o alle modalità dell’affidamento dei figli, prevede, a carico del genitore inadempiente alle obbligazioni di facere, il pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria a favore della Cassa delle ammende.(omissis)Nell’adeguamento dell’ordinamento nazionale al panorama degli ordinamenti più evoluti in subiecta materia il legislatore ha seguito il modello francese delle cc. dd. “astreintes”, costituenti misure coercitive indirette a carattere esclusivamente patrimoniale, che mirano ad incentivare l’adeguamento del debitore ad ogni sentenza di condanna, attraverso laprevisione di una sanzione pecuniaria che la parte inadempiente dovrà versare a favore del creditore vittorioso in giudizio.(omissis)3.1. Tutte le misure descritte sono ispirate dalla medesima esigenza di offrire uno strumento di coazione all’adempimento delle pronunce giurisdizionali.La breve ricognizione comparatistica effettuata, mettendo in luce l’eterogeneità delle opzioni abbracciate nei vari ordinamenti circa l’ambito di applicazione delle penalità di mora, consente di mettere in chiaro che la scelta attuata dall’art. 614-bis c.p.c., al pari di alcuni degli altri ordinamenti passati in rassegna, di limitare l’astreinteal solo caso di inadempimento degli obblighi aventi ad oggetto un non fare o un fare infungibile, non deriva da un limite concettuale insito nella ratio o nella struttura ontologica dell’istituto ma è il frutto di un’opzione discrezionale del legislatore

. Si deve, a questo punto, segnalare che la penalità di mora disciplinata dall’art. 114, comma 4, lett. e, c.p.a. si distingue inmodo significativo da quella prevista per il processo civile.I profili differenziali rispetto all’omologo istituto di cui all’art. 614 bis c.p.c. sono, infatti, molteplici e di rilevanteimportanza:a) mentre la sanzione di cui al 614-bis c.p.c. è adottata con la sentenza di cognizione che definisce il giudizio di merito, la penalità è irrogata dal Giudice Amministrativo, in sede di ottemperanza, con la sentenza che accerta il già intervenuto inadempimento dell’obbligo di contegno imposto dal comando giudiziale;b) di conseguenza, nel processo civile la sanzione è ad esecuzione differita, in quanto la sentenza che la commina si atteggia a condanna condizionata (oin futuro) al fatto eventuale dell’inadempimento del precetto giudiziario nel termine all’uopo contestualmente fissato; al contrario, nel processo amministrativo l’astreinte, salva diversa valutazione del giudice, può essere di immediata esecuzione, in quanto è sancita da una sentenza che, nel giudizio d’ottemperanza di cui agli artt. 112 e seguentic.p.a., ha già accertato l’inadempimento del debitore;c) le astreintes disciplinate dal codice del processo amministrativo presentano, almeno sul piano formale, una portata applicativa più ampia rispetto a quelle previste nel processo civile, in quanto non si è riprodotto nell’art. 114, co. 4, lett. e, c.p.a., il limite della riferibilità del meccanismo al solo caso di inadempimento degli obblighi aventi ad oggetto un non fare o un fare infungibile;d) la norma del codice del processo amministrativo non richiama i parametri di quantificazione dell’ammontare della somma fissati dall’art. 614 bisc.p.c.;e) il codice del processo amministrativo prevede, accanto al requisito positivo dell’inesecuzione della sentenza e al limite negativo della manifesta iniquità, l’ulteriore presupposto negativo consistente nella ricorrenza di “ragioni ostative”.4.1 La questione dell’applicabilità delle astreintes nel caso in cui sia chiesta, nell’ambito di un giudizio di ottemperanza, l’esecuzione di un titolo giudiziario avente ad oggetto somme di danaro, trae origine dalla terza delle differenze delineate.Per il processo amministrativo, infatti, manca una previsione esplicita che limiti la riferibilità delle penalità di mora al solo caso di inadempimento degli obblighi aventi ad oggetto un non fare o un fare infungibile. Nasce quindi il problema relativo alla possibilità di richiedere l’applicazione delle penalità anche nel caso dell’ottemperanza a sentenze aventi ad oggetto un dare pecuniario.5. Mentre la dottrina è in granparte favorevole ad una lettura estensiva della norma de qua, la giurisprudenza amministrativa ha manifestato significative divisioni sulla questione rimessa all’Adunanza Plenaria.5.1. L’opinione prevalente ammette l’applicazione delle penalità di mora anche per le sentenze di condanna pecuniaria (…).Deporrebbero a favore di tale opzione ermeneutica (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 29 gennaio 2014, n. 462) le seguenti argomentazioni:a) il tenore letterale della disposizione, che, a differenza dell’art. 614-bis cod. proc. civ., non pone “alcuna distinzione per tipologie di condanne rispetto al potere del giudice di disporre, su istanza di parte, la condanna dell’amministrazione inadempiente al pagamento della penalità di mora” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 29 gennaio 2014, n. 462), con una scelta che “appare coerente con il rilievo che il rimedio dell’ottemperanza, grazie al potere sostitutivo esercitabile, nell’alveo di una giurisdizione di merito, dal giudice in via diretta o mediante la nominadi un commissario ad acta, non conosce, in linea di principio, l’ostacolo della non surrogabilitàdegli atti necessari al fine di assicurare l’esecuzione in re del precetto giudiziario” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6688);b) la peculiare natura giuridica della penalità di mora ex art. 114, comma 4, lettera e), cod. proc. amm., che, in virtù della sua diretta derivazione dal modello francese delle cc. dd. “astreintes”, “assolve ad una finalitàsanzionatoria e non risarcitoria in quanto non mira a riparare il pregiudizio cagionato dall’esecuzione della sentenza ma vuole sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e stimolare il debitore all’adempimento” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6688), integrando un strumento “di pressione nei confronti della p.a., inteso ad assicurare il pieno e completo rispetto degli obblighi conformativi discendenti dal decisum giudiziale” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 gennaio 2014, n. 462) .

il rilievo secondo cui la matrice sanzionatoria della misura, idonea a confutare il rischio di duplicazione risarcitoria, è confermata dalla considerazione da parte dell’art. 614-bis, comma 2, cod. proc. civ., sempre nell’ottica dell’aderenza al modello francese, della misura del danno quantificato e prevedibile come “solo uno dei parametri di commisurazione in quanto prende in considerazione anche altri profili, estranei alla logica riparatoria, quali il valore della controversia, la natura della prestazione e ogni altra circostanza utile, tra cui si può annoverare il profitto tratto dal creditore per effetto del suo inadempimento” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6688).5.2 L’opposto orientamentodà risposta negativa alla questione (cfr. di recente Cons. Stato, Sez. IV, 13 giugno2013 n. 3293; Cons. Stato, Sez. III, 06 dicembre 2013, n. 5819) sulla scorta delle seguenti argomentazioni:a) la considerazione per la quale la funzione della penalità di mora nel giudizio di ottemperanza sarebbe quella di “incentivare l’esecuzione di condanne di fare o non fare infungibile prima dell’intervento del commissario ad acta, il quale comporta normalmente maggiori oneri per l’Amministrazione, oltre che maggiore dispendio di tempo per il privato”, di modo che “ove il giudizio di ottemperanza siaprescelto dalla parte per l’esecuzione di sentenza di condanna pecuniaria del giudice ordinario, la tesi favorevole all’ammissibilità dell’applicazione dell’astreintefinirebbe per consentire una tutela diversificata dello stesso credito a seconda del giudice dinanzi al quale si agisca atteso che il creditore pecuniario della p.a. nel giudizio di ottemperanza potrebbe ottenere maggiori e diverse utilità rispetto a quelle conseguibili nel giudizio di esecuzione civile solo in base ad un’opzione puramente potestativa” (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 6 dicembre 2013, n. 5819);b) la valorizzazione dell’iniquità della condanna al pagamento di una somma di danaro laddove l’obbligo oggetto di domanda giudiziale sia esso stesso di natura pecuniaria, di talché sarebbe già assistito, per il caso di ritardo nel suo adempimento, dall’obbligo accessorio degli interessi legali, cui la somma dovuta a titolo di astreinteandrebbe ulteriormente ad aggiungersi, con le conseguenze della “duplicazione ingiustificata di misure volte a ridurre l’entità del pregiudizio derivante all’interessato dalla violazione, inosservanza o ritardo nell’esecuzione del giudicato, nonché dell’ingiustificato arricchimento del soggetto già creditore della prestazione principale e di quella accessoria” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 6 dicembre 2013, n. 5819);c) l’impossibilità di cumulare un modello di esecuzione surrogatoria con uno di carattere compulsorio, dal momento che il sistema nazionale di esecuzione amministrativa della decisione, connotato da caratteri di estrema incisività e pervasività, porrebbe già a presidio delle ragioni debitorie dell’amministrazione “la doppia garanzia sul piano patrimoniale del riconoscimento degli accessori del credito e su quello coercitivo generale dell’interventodel Commissario ad acta” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, ord. 18 aprile 2014, n. 2004).6. L’Adunanza Plenaria ritiene di aderire all’orientamento prevalente che ammette l’operatività dell’istituto per tutte le decisioni di condanna adottate dal Giudice Amministrativo ex art. 112 c.p.a., ivi comprese quelle aventi ad oggetto prestazioni pecuniarie.6.1. A sostegno dell’opzione estensiva si pone, innanzitutto, un argomento di diritto comparato.Si deve considerare, infatti, che il sistema francese, modello sul quale sono stati coniati gli istituti nazionali che prevedono l’irrogazione della penalità di mora, è connotato da un’indiscussa funzione sanzionatoria, essendo teleologicamente orientato a costituire una pena per la disobbedienza alla statuizione giudiziaria, e non un risarcimento per il pregiudizio sofferto a causa di tale inottemperanza.Il modello transalpino, quindi, in aderenza al favor espresso dalla giurisprudenza della CEDU verso la massima estensione, anche in executivis,dell’effettività delle decisioni giurisdizionali, dimostra che il rimedio compulsorio in esame può operare anche per le condanne pecuniarie, in quanto non conosce limiti strutturali in ragione della natura della condotta imposta dallo iussum iudicis.Si conferma, in questo modo, che la delimitazione dell’ambito oggettivo di operatività della misura è frutto di una scelta di politica legislativa e non un limite concettuale derivante dalla fisionomia dell’istituto.6.2. L’argomento di diritto comparato si salda con l’argomento letterale.L’analisi del dato testuale dell’art. 114, comma 4, lettera e), cod. proc. amm., chiarisce, infatti, che, in sede di codificazione del processo amministrativo, il legislatore ha esercitato la sua discrezionalità, in sede di adattamento della conformazione dell’istituto alle peculiarità del processo amministrativo, nel senso di estendere il raggio d’azione delle penalità di mora a tutte le decisioni di condanna. La norma in analisi non ha, infatti, riprodotto il

limite, stabilito della legge di rito civile nel titolo dell’art. 614-bis, della riferibilitàdel meccanismo al solo caso di inadempimento degli obblighi aventi per oggetto un non fare o un fare infungibile.Si deve aggiungere che la norma in esame non solo non contiene un rinvio esplicito all’art. 614-bis, ma neanche richiama implicitamente il modello processual-civilistico.Decisiva risulta la constatazione che l’art. 114, comma 4, lettera e), cod. proc. amm., modifica l’impianto normativo del rito civile prevedendo l’ulteriore limite negativo rappresentato dall’insussistenza di “ragioni ostative”.Significativa appare, in questa direzione, anche la considerazione che nel giudizio civile l’astreinteè comminata dalla sentenza di cognizione con riguardo al fatto ipotetico del futuro inadempimento,mentre nel processo amministrativo la penalità di mora è applicata dal giudice dell’esecuzione a fronte del già inverato presupposto della trasgressione del dovere comportamentale imposto dalla sentenza che ha definito il giudizio.Non può, dunque, essereattribuito un rilievo decisivo ai lavori preparatori, in quanto il riferimento, operato dalla Relazione governativa di accompagnamento, alla riproduzione dell’art. 614-bis cod. proc. civ., va inteso come richiamo della fisionomia dell’istituto e non come recepimento della sua disciplina puntuale.In definitiva, a fronte dell’ampia formulazione dell’art. 114, co. IV, lett. e, cod. proc. amm., un’operazione interpretativa che intendesse colmare una lacuna che non c’è attraverso il richiamo dei limiti previsti dalla diversa norma del processo civile, si tradurrebbe in un’inammissibile analogia in malam partem volta ad assottigliare lo spettro delle tutele predisposte dal codice del processo amministrativo nel quadro di un potenziamento complessivo del giudiziodi ottemperanza.6.3. Occorre mettere l’accento, a questo punto, sull’ argomento sistematico.La diversità delle scelte abbracciate dal legislatore per il processo civile e per quello amministrativo si giustifica in ragione della diversa architettura delle tecniche di esecuzione in cui si cala e va letto il rimedio in esame.Nel processo civile, stante la distinzione tra sentenze eseguibili in forma specifica e pronunce non attuabili in re, la previsione della penalità di mora per le sole pronunce non eseguibili in modo forzato mira a introdurre una tecnica di coercizione indiretta che colmi l’assenza di una forma di esecuzione diretta. Detto altrimenti, nel sistema processual-civilistico, con l’innesto della sanzione in parola il legislatore ha inteso porre rimedio all’anomalia insita nell’esistenza di sentenze di condanna senza esecuzione, dando la stura ad una tecnica compulsoria che supplisce alla mancanza di una tecnica surrogatoria.Nel processo amministrativo, per converso, la norma si cala in un archetipo processuale in cui, grazie alle peculiarità del giudizio di ottemperanza, caratterizzato dalla nomina di un commissario ad acta con poteri sostitutivi, tutte le prestazioni sono surrogabili, senza che sia dato distinguere a seconda della natura dellecondotte imposte.La penalità di mora, in questo diverso humus processuale, assumendo una più marcata matrice sanzionatoria che completa la veste di strumento di coazione indiretta, si atteggia a tecnica compulsoria che si affianca, in termini di completamento e cumulo, alla tecnica surrogatoria che permea il giudizio d’ottemperanza.Detta fisionomia impedisce di distinguere a seconda della natura della condotta ordinata dal giudice, posto che anche per le condotte di facere o non facere, al pari di quelleaventi ad oggetto un dare (pecuniario o no), vige il requisito della surrogabilità/fungibilità della prestazione e, quindi, l’esigenza di prevedere un rimedio compulsivo volto ad integrare quello surrogatorio.6.4. Le considerazioni esposte sono suffragate anche dall’argomento costituzionale.6.4.1. Non può ravvisarsi, in primo luogo, la paventata disparità collegata all’opzione potestativa, esercitabile da parte del creditore, attraverso la scelta, in sostituzione del rimedio dell’esecuzione forzata civile -priva dello strumento della penalità di mora per le sentenze di condanna pecuniaria –, dell’ottemperanza amministrativa, rafforzata dalla comminatoria delle astreintes.Il riscontro di profili di disparità dev’essere, infatti, effettuato tenendo conto dei soggetti di diritto e non delle tecniche di tutela dagli stessi praticabili.Ne deriva che la possibilità, per un creditore pecuniario della pubblica amministrazione, di utilizzare, in coerenza con una consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione e di questo Consiglio, due diversi meccanismi di esecuzione, lungi dal porre in essere una disparità di trattamento, per la quale difetterebbe il referente soggettivo

discriminato, evidenzia un arricchimento del bagaglio delle tutele normativamente garantite in attuazione dell’art. 24 Cost. in una con i canoni europei e comunitari richiamati dall’art. 1 c.p.a.6.4.2. Non può neanche ravvisarsi, sotto altra e complementare angolazione, una discriminazione ai danni del debitore pubblico, per essere lo stesso soggetto, diversamente dal debitore privato, a tecniche di esecuzione diversificate e più incisive.Tale differenziazione è il precipitato logico e ragionevole della peculiare condizione in cui versa il soggetto pubblico destinatario di un comando giudiziale.La pregnanza dei canoni costituzionali di imparzialità, buona amministrazione e legalità che informano l’azione dei soggetti pubblici, qualificano in termini di maggior gravità l’inosservanza, da parte di tali soggetti, del precetto giudiziale, in guisa da giustificare la previsione di tecniche di esecuzione più penetranti, tra le quali si iscrive il meccanismo delle penalità di mora.In questo quadro va rimarcato che la previsione di cui all’art. 114, comma 4, lett. e, c.p.a., si inserisce armonicamente in una struttura del giudizio di ottemperanza complessivamente caratterizzata, proprio per la specialità del debitore, da un potere di intervento del giudice particolarmente intenso, come testimoniato dall’assenza del limite dell’infungibilità della prestazione, dalla previsione di una giurisdizione di merito e dall’adozione di un modello surrogatorio di tutela esecutiva.6.5. La tesi esposta non è, infine, scalfita dall’argomento equitativosu cui fanno leva i fautori della tesi restrittiva, richiamando il rischio di duplicazione di risarcimenti, con correlativa locupletazione del creditore e depauperamento del debitore.L’argomento è inficiato dal rilievo che la penalità di mora, come fin qui osservato, assolve ad una funzione coercitivo-sanzionatoriae non, o quanto meno non principalmente, ad una funzione riparatoria, come dimostrato, tra l’altro, dalle caratteristiche dei modelli di diritto comparato e dalla circostanza che nell’articolo 614 bis c.p.c. la misura del danno è solo uno di parametri di quantificazione dell’importo della sanzione.Trattandosi di una pena, e non di un risarcimento, non viene in rilievo un’inammissibile doppia riparazione di un unico danno ma l’aggiunta di una misura sanzionatoria ad una tutela risarcitoria. E’, in definitiva, insito nella diversa funzione della misura, da un lato, che a tale sanzione, diversamente da quanto accade per i punitive damages, si possa accedere anche in mancanza del danno o della sua dimostrazione; e, dall’altro, che al danno da inesecuzione della decisione, da risarcire comunque in via integrale ai sensi dell’art. 112, comma 3, c.p.a., si possa aggiungere una pena che il legislatore, pur se implicitamente, ha inteso destinare al creditore insoddisfatto.Si deve soggiungere che la locupletazione lamentata, frutto della decisione legislativa di disporre un trasferimento sanzionatorio di ricchezza, ulteriore rispetto al danno, dall’autore della condotta inadempitiva alla vittima del comportamento antigiuridico, si verifica in modo identico anche per sentenze aventi un oggetto non pecuniario, per le quali parimenti il legislatore, pur se non attraverso meccanismi automatici propri degli accessori del credito pecuniario (rivalutazione e interessi), prevede l’azionabilità del diritto al risarcimento dell’intero danno da inesecuzione del giudicato (art. 112, comma 3, cit), in aggiunta alla possibilità di fare leva sul meccanismo delle penalità di mora.Anche sotto questo punto di vista, quindi, le sentenze aventi ad oggetto un dare pecuniario non pongono problemi specifici e non presentano caratteristiche diverse rispetto alle altre pronunce di condanna.Va soggiunto che la funzione deterrente e general-preventiva delle penalità di mora verrebbe frustrata dalla mancata erogazione della tutela in analisi ovevi sia già stato o possa essere assicurato un integrale risarcimento.6.5.1. Si deve, infine, osservare che la considerazione delle peculiari condizioni del debitore pubblico, al pari dell’esigenza di evitare locupletazioni eccessive o sanzioni troppo afflittive, costituiscono fattori da valutare non ai fini di un’astratta inammissibilità della domanda relativa a inadempimenti pecuniari, ma in sede di verifica concreta della sussistenza dei presupposti per l’applicazione della misura nonché al momento dell’esercizio del potere discrezionale di graduazione dell’importo.Non va sottaciuto che l’art. 114, comma 4, lett. e, c.p.a., proprio in considerazione della specialità, in questo caso favorevole, del debitore pubblico -con specifico riferimento alle difficoltà nell’adempimento collegate a vincoli normativi e di bilancio, allo stato della finanza pubblica e alla rilevanza di specifici interessi pubblici-ha aggiunto al limite negativo della manifesta iniquità, previsto nel codice di rito civile, quello, deltutto autonomo, della sussistenza di altre ragioni ostative.

Ferma restando l’assenza di preclusioni astratte sul piano dell’ammissibilità, spetterà allora al giudice dell’ottemperanza, dotato di un ampio potere discrezionale sia in sede di scrutinio delle ricordate esimenti che in sede di determinazione dell’ammontare della sanzione, verificare se le circostanza addotte dal debitore pubblico assumano rilievo al fine di negare la sanzione o di mitigarne l’importo.7. L’Adunanza Plenaria afferma pertanto ilseguente principio di diritto: “Nell’ambito del giudizio di ottemperanza la comminatoria delle penalità di mora di cui all’art. 114, comma 4, lett. e), del codice del processo amministrativo, è ammissibile per tutte le decisioni di condanna di cui al precedente art. 113, ivi comprese quelle aventi ad oggetto prestazioni di natura pecuniaria”. .(omissis)20.1. LE ASTREINTESDI NUOVO AL VAGLIO DELLA PLENARIA: Consiglio di Stato ordinanza 4 marzo 2019, n. 1457Va rimessa all’Adunanza Plenaria se e in qualitermini sia possibile in sede di c.d. “ottemperanza di chiarimenti” modificare -anche alla luce dei principi di diritto affermati da Cons. Stato, Ad. plen., 25 giugno 2014, n. 15 -la statuizione relativa alla penalità di mora contenuta in una precedentesentenza d’ottemperanza; se e in che misura la modifica di detta statuizione possa incidere sui crediti a titolo di penalità già maturati dalla parte beneficiata.(omissis)7. Chiamata a pronunciarsi sull’ammissibilità della comminatoria di penalità di mora ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e), Cod. proc. amm. in caso di ricorso per l’ottemperanza di sentenze di condanna al pagamento di somme di danaro, Cons. Stato, Ad. plen., 25 giugno 2014, n. 15 ha esposto alcune regole sulla natura e la ratiodell’istituto.7.1. In particolare, la decisione ha posto in risalto come la penalità sia riconducibile a una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, inquadrabile nell’ambito delle pene private o delle sanzioni civile indirette, volta a vincere la resistenza del debitore per indurlo ad adempiere all’obbligo sancito a suo carico dalla decisione del giudice.L’istituto -in origine estraneo all’ordinamento processuale italiano -ha il suo antecedente prossimo nell’art. 614-bis (Misure di coercizione indiretta) Cod. proc. civ. -introdotto nel processo civile di esecuzione dall’art. 49, comma 1, l. 18 giugno 2009, n. 69, poi mod. dall’art. 131, comma 1, lett. cc-ter), d.l. 27 giugno 2015, n. 83, conv., con modd., dalla l. 6 agosto 2015, n. 132-seppur con differenze evidenziate dalla detta sentenza dell’Adunanza plenaria. La sua collocazione concettuale risponde al modello di matrice francese delle astreintes, quale strumento di coercizione indiretta, pecuniario, disposto dal giudice affinché l’obbligato, sotto quella comminatoria, adempia all’obbligo impostogli dalla sentenza di cognizione.7.2. La natura strumentale e sanzionatoria della misura(che mira non a compensare il pregiudizio cagionato dalla mancata esecuzione della sentenza ma a sanzionare l’inosservanza alla statuizione giudiziaria e così indurre il debitore all’adempimento: cfr. anche la ricordata Cons. Stato, V, 20 dicembre 2011, n. 6688) ne esclude la funzione riparatoria. La sua funzioneinfatti è tutta deterrentee di prevenzionedel protrarsi dell’inadempimento(Cons. Stato, IV, 21 agosto 2013, n. 4216; V, 15 luglio 2013, n. 3781; III, 30 maggio 2013, n. 2933; VI, 6 agosto 2012, n. 4523). Il che rende in ipotesi cumulabile la penalità-intesa a sanzionare il mero fatto della disobbedienza all’ordine del giudice –con, su domanda dell’interessato, l’eventuale risarcimento del danno alla parte vincitrice che dal ritardo conseguente all’inottemperanza ha subìto un detrimento economico.7.3. Così, in particolare, nel processo amministrativo siffatta penalità di mora riveste mere finalità compulsorie, e si affianca-in termini di prevenzione, contemperamento, rinforzo o cumulo -alla definitiva misura surrogatoria propria del processo amministrativo di ottemperanza, vale a dire la nomina di un commissario ad acta.Ne discende che la penalità di mora può essere disposta anche in relazione a decisioni di condanna dell’amministrazione a prestazioni pecuniarie.8. Entro tale contesto, la rammentata sentenza dell’Adunanza plenaria ha indicato i limiti per l’applicazione dell’istituto: un lato la manifesta iniquità della misura, dall’altro la sussistenza di «altre ragioni ostative», quest’ultime modulate sulla natura pubblica del debitore, con particolare riferimento alle difficoltà

nell’adempimento collegate a vincoli normativi e di bilancio, allo stato della finanza pubblica e alla rilevanza di specifici interessi pubblici” (cfr. in proposito anche Cons. Stato, IV, 13 aprile 2016, n. 1444).V) Controllo sui limiti all’applicazione della penalità dimora e modificabilità della decisione che la dispone: il contrasto potenziale di giurisprudenza9. Considerati i principi di diritto così enunciati dall’Adunanza plenaria, nel presente giudizio rileva la questione dei limiti –di proporzionalità, congruenza e ragionevolezza –immanenti in via generale all’ordinamento e comunque intrinseci all’applicazione specifica della penalità di morain caso di sua manifesta iniquità rispetto all’oggetto o al valore concreti della controversia, ovvero per altre ragioniostative.S’è sopra evidenziato, in proposito, il risultato abnorme–patentemente eccedente ogni giusta proporzione -cui si giungerebbe nell’applicare al caso in esame la penalità di mora limitando il calcolo alla stretta formula indicata dalla sentenzad’ottemperanzan. 6688 del 2011.È fuor di dubbio che un’astreintedella misura di € 15 milioni -per non menzionare l’importo di 7,5 miliardi di Euro cui dovrebbe pervenirsi, il quale non assume qui rilievo solo per effetto della volontaria non pretesa della Real Fettuccina –sfugge ampiamente, visto anche il valore della concessione (bene della vita oggetto sostanziale dell’originaria pretesa) a qualsiasi criterio di interpretatio prudens della misura, di ragionevolezza e di equità sostanziale; e incontra inoltre plurime “ragioni ostative” -di sostenibilità del bilancio comunale, dell’esigenza di evitare eccessive locupletazioni o sanzioni eccessivamente afflittive -all’applicazione della penalità negli stretti termini aritmetici esposti dalla sentenza n. 6688.10. Si pone dunque la questione -che è oggetto principaledella presente rimessione all’Adunanza plenaria -di quali siano gli strumenti e i termini del controllo giudiziale circa la «non manifesta iniquità» e l’insussistenza di «altre ragioni ostative» nell’applicazione della penalità di mora a norma dell’art. 114, comma 4, lett. e), Cod. proc. amm..Si tratta più in particolare di chiarire–quale punto di diritto che ha dato e può dar luogo a contrasti giurisprudenziali (art. 99, comma 1, Cod. proc. amm.) -se tale controllodebba avvenire nella sola fase di comminatoria della misura, senza che poi più possa il giudice intervenire alla luce di modalità e tempi di avvenuto adempimento e di altri fatti sopravvenuti, a causa di una cristallizzazione della decisione in una sorta di giudicato intangibile; oppure se la misura possa, per dette o altre ragioni, essere poi ridefinita, in fase di attuazione, attraverso lo strumento-come nella specie si domanda -dei chiarimenti sulle modalità d’ottemperanza o altre forme.In questa seconda ipotesi, si pone un ulteriore quesito–che del pari rileva ai fini della presente questione –circa la portata degli effetti della pronuncia modificativa: segnatamente, in ordine alla possibilità che la revisione della misura possa avere effetto anche retroattivo, incidendo–in ragione dell’avvenuta soddisfazione dell’interessato e delle sue modalità -sul debito già maturato per via delle pregresse violazioni, inosservanze o ritardi dell’amministrazione.11. In relazione a tali questioni si ravvisa la necessità di un intervento nomofilatticosul punto di diritto esposto, che può dar luogo a contrasti giurisprudenziali; contrasti che comunque già nel contesto della presente vicenda hanno avuto manifestazione.11.1. Questa Sezione, chiamata a pronunciarsi sulla richiesta di chiarimenti proposta dal Comune di Roma, ha infatti già esaminato alcune delle questioni rimesse dal commissario ad acta (cfr. ordinanza n. 2324 del 2017). L’ordinanza sottolineava la “peculiarità della situazione”, osservando -in relazione agli strumenti di controllo del giudice dell’ottemperanza, in particolare alla funzione del ricorso per chiarimenti ex art. 112, comma 5, Cod. proc. amm. -che “la dedotta esorbitanza/iniquità del calcolo della penalità di mora, costituente un limite applicativo ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e), non avrebbe altro strumentoper essere tutelata, a parte la revocazione, nei limiti in cui sia ravvisabile un errore di fatto revocatorio(art. 395 n. 4 del cod. proc. civ.). Soluzione, questa, non coerente con il sistema, specie ove si consideri che l’irrogazione della penalità di mora è sottoposta a limiti nei presupposti e nella determinazione dell’importo(a questo secondo riguardo essendo comunque applicabili i parametri stabiliti dall’art. 614-bis del cod. proc. civ.)”.Nondimeno, l’ordinanza riteneva ammissibile il rimedio della richiesta di chiarimenti nel suo (solo) contenuto proprio“di strumento volto ad ottenere precisazioni e delucidazioni su punti del decisumovvero sulle concrete e precise modalità di esecuzione”, escludendo che con quel mezzo potessero “essere introdotte ragioni di

doglianza volte a modificare e/o integrare il propriumdelle statuizioni rese […], nel caso di specie, con la sentenza di ottemperanza (ma lo stesso discorso potrebbe farsi con riguardo ad una sentenza di merito)”.11.2. Di fronte alla questione del possibile difetto di tutela al cospetto di un’astreintedivenuta manifestamente iniqua, l’ordinanza escludeva che un rimedio potesse rinvenirsi nei chiarimenti in sede d’ottemperanza ex art. 112, comma 5, Cod. proc. amm., perché questi non possono modificare il contenuto della sentenza d’ottemperanza(Cons. Stato, IV, 17 dicembre 2018, n. 7089; 3 marzo 2015, n. 1036; VI, 19 ottobre 2018, n. 5978; 21 marzo 2018, n. 2103).12. Di diverso avviso è invece questo Collegio, che ritiene non inammissibile una revisione, in sede di chiarimenti, del capo della sentenza d’ottemperanza che abbia imposto una siffatta penalità di mora. Sicché il controllo sulla –eventualmente sopravvenuta -manifesta iniquità e sull’insussistenza di altre ragioni ostative all’astreinteo alla sua misura resta immanente al concreto divenire del processo di ottemperanza e va fattivamente assicurato, pur in fase di applicazione della misura, mediante lo strumento dei chiarimenti ex artt. 112, comma 5, e 114, comma 7, Cod. proc. amm..Nel senso appena indicato pare al Collegio deponga più d’un argomento.12.1. La sentenza Cons. Stato, Ad plen., 15 gennaio 2013, n. 2 ha evidenziato la natura composita e a formazione progressiva (su cui cfr. Cons. Stato, V, 17 luglio 2015, n. 3587) del giudizio d’ottemperanza, nel cui ambito convergono azioni diverse, “talune riconducibili alla ottemperanza come tradizionalmente configurata; altre di mera esecuzione di una sentenza di condanna pronunciatanei confronti della Pubblica Amministrazione; altre ancora aventi natura di cognizione, e che, in omaggio ad un principio di effettività della tutela giurisdizionale, trovano nel giudice dell’ottemperanza il giudice competente, e ciò anche a prescindere dal rispetto del doppio grado di giudizio di merito”.In particolare, spetta al giudice dell’ottemperanza l’attuazione delle sentenze o altri provvedimenti equiparati(art. 112, comma 2, Cod. proc. amm.), con poteri di ampiezza tale che impediscono “di ricondurre la natura dell’azione a quella di una mera azione di esecuzione”; la condanna al pagamento di somme per rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza(art. 112, comma 3, Cod. proc. amm.), assorbita dall’azione in ottemperanza perché relativa ad “obbligazioni accessorie di obbligazioni principali, in ordine alle quali si è già pronunciata una precedente sentenza”; il risarcimento dei danni da impossibilità o comunque mancata esecuzione in forma specifica del giudicato (art. 112, comma 3, Cod. proc. amm.), irrogabile dal giudice dell’ottemperanza per economia processuale ed effettività della tutela giurisdizionale; la declaratoria di nullità di atti emanati in violazione o elusione del giudicato (art. 114, comma 4, Cod. proc. amm.) “sia al fine di ottenere -eliminato il diaframma opposto dal provvedimento dichiarato nullo -l’attuazione della sentenza passata in giudicato, sia per ottenere il risarcimento dei danni connessi alla predetta violazione o elusione del giudicato”.In questo contesto di azioni e competenze, ha spazio autonomo la previsione delle misure di coercizione indiretta in questione, per cui la legge attribuisce al giudice dell’ottemperanza di fissare, su domanda di parte, «la somma di denaro dovuta dalresistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato» (art. 114, comma 4, lett. e), Cod. proc. amm.).12.2. Ritiene il Collegio che, in questo composito quadro di competenze e poteri del giudice dell’ottemperanza, la statuizione di una penalità di moravada considerata alla stregua di una misura strumentale di amministrazione dell’esecuzione della sentenza ottemperanda, vale a dire di misura solo “soggettivamente” giurisdizionale, come tale estranea alla funzione propria del ius dicere e dunque non passibile di formare un autentico giudicato: perciò la misura disposta non resta intangibile, com’è invece proprio delle statuizioni passate in giudicato.La statuizione sull’astreintenon attiene infattialla rescontroversa, né come petitum né come causa petendi. Essa risulta per questo estranea -sotto il profilo accertativo -alla res iudicata sostanziale(art. 2909 Cod. civ.). Esclusa la natura risarcitoria della penalità e il suo carattere di reintegrazione patrimoniale, e circoscrittane la funzione a mero strumento occasionale d’induzione alla realizzazione dell’adempimento, non è rinvenibile nella statuizione alcun effettivo momento d’accertamento giudiziale, cui possa seguire l’autorità di giudicato. Non vi è infatti una cognizione su menomazioni patrimoniali da compensare o reintegrare, ma solo una valutazione di scelta del mezzo più congruente (l’astreinte) rispetto al fine (l’effettiva ottemperanza della sentenza), in luogo della nomina.

del commissario ad acta. Analogamente a quella misura massima, surrogatoria, anche la più lieve astreinteè dunque revocabile e modificabile.12.3. Sotto altro profilo, la stessa decisione che impone la penalità non pare comunque assimilabile al giudicato d’ottemperanza stricto sensu, perché è una misura accessoria, dal carattere meramente sanzionatorio, introdotta dal giudice dell’ottemperanza, al fine del pieno e corretto adempimento degli obblighi prescritti dalla sentenza di cognizione.12.4. In ragione di ciò, l’imposizione dell’astreintenon sottende un accertamento con forza di giudicato, né corrisponde a un provvedimento giurisdizionale definitivo propriamente detto. Al contrario, poggia su una contingente valutazione d’opportunità, tutta interna al già strumentale processo di ottemperanza, nel rapporto fra mezzo e fine: tanto che si concretizza in una mera sanzione per il perdurare dell’inottemperanza. È naturale conseguenza di tutto ciò che la vicenda della misura possa seguire le vicende dell’adempimento cui è strumentale, sicché possa essere modificata al mutare delle circostanze di fatto (e di diritto) inerenti l’adempimento della decisione ottemperanda. Non è ius dicere, ma solo uso occasionale di una risorsa disponibile per meglio realizzare il precetto contenuto dalla sentenza di cognizione e così raggiungere sollecitamente l’obiettivo pratico di conformare la situazione di fatto alla situazione di dichiarato diritto.12.5. In questa prospettiva, le sopravvenienze alla statuizione, che già sono idonee a incidere sul contenuto concreto degli obblighi dell’amministrazione in relazione ai tratti di attività discrezionale lasciati impregiudicati dalla sentenza e relativi a situazioni giuridiche durevoli (Cons. Stato, Ad. plen., 9 giugno 2016, n. 11), ben possono rilevare anche per la determinazione –e l’adattamento -del contenuto delle misure sanzionatorie prima disposte dal medesimo giudice dell’ottemperanza.Una volta chiarita la natura solo strumentale e sanzionatoria dell’astreinte, del resto, parrebbe irragionevoleal Collegio negarne la modificabilità al variare delle circostanze postene a fondamento(cfr. in proposito, sui provvedimenti di amministrazione pubblica del diritto privato del giudice ordinario nell’esercizio della volontaria giurisdizione, l’art. 742 Cod. proc. civ.); tanto più allorché, come nel caso in esame, le conseguenze pratiche dell’applicazione della misura diano luogo a risultati economici manifestamente sproporzionati, incongrui, irragionevoli.13. In questo contesto si colloca il cennato tema della retroattività della revisione o modifica della disposta astreinte: se cioè si possa incidere anche sul periodo pregresso, così travolgendo il credito a titolo di penalità già maturato in favore dell’interessato.Le medesime ragioni illustrate a sostegno della possibilità di mutare il precetto sanzionatorio(retro, sub §§ 12-12.5) conducono ad affermare che la revisione possa esplicare effetti anche rispetto al passato, secondo la prudente valutazione del giudice dell’ottemperanza, con il solo limite dell’irretroattività in peius della misura(in applicazione del generale principio del divieto di applicazione retroattiva di precetti afflittivi, che rifluisce nell’inutilizzabilità dello strumento dell’astreinteper gli inadempimenti pregressi dell’amministrazione: cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2015, n. 2444; 22 maggio 2014, n. 2653).In tale prospettiva, all’intervenuto mutamento delle circostanze poste alla base della valutazione sanzionatoria del giudice, l’entità della penalità può ben formare oggetto di riconsiderazione ove siffatto mutamento ne dimostri, anche per quanto concerne il passato, l’eccessività.13.1. In senso inverso non conclude la circostanza che la statuizione della penalità è titolo esecutivo; né che l’applicazione retroattiva della modifica andrebbe a incidere su diritti già maturati.Di fronte infatti a una sopravvenuta «manifesta iniquità» o altra «ragione ostativa» lo stesso presupposto genetico della misura risulta compromesso, travolgendo in radice la ragione del credito (o della sua entità) e la sua conseguente esigibilità (cfr. in proposito, in termini comparativi e pur con le evidenti differenze rispetto all’astreinte, i poteri giudiziali ex art. 1384 Cod. civ. circa la riduzione della clausola penale, esercitabili anche d’ufficio nei termini indicati da Cass., SS.UU., 13 settembre 2005, n. 18128).14. Alla luce di quanto osservato, ritiene il Collegio che il controllo sulla sopravvenuta, manifesta iniquità e la sussistenza di altre ragioni ostative alla penalità di mora possa avvenire, oltreché in sede di statuizione, altresì nella fase di attuazione della penalità, anche con effetti rispetto al passato, con l’unico limite del divieto di applicare retroattivamente misure maggiormente afflittive.

14.1. Strumento idoneo a consentire siffatto controllo appare la risposta ai chiarimenti in sede d’ottemperanza a norma degli artt. 112, comma 5, e 114, comma 7, Cod. proc. amm..14.2. Al di là della contrapposizione di vedute sulla natura dell’istituto -qualificato da alcune decisioni in termini di mero incidente sulle modalità d’esecuzione del giudicato, privo dei requisiti di azione o domanda in senso tecnico (Cons. Stato, III, 19 gennaio 2018, n. 358; V, 6 settembre 2017, n. 4232; IV, 30 novembre 2015, n. 5409; 15 dicembre 2014, n. 6151; 17 settembre 2014, n. 4722), da altre quale azione autonoma volta all’accertamento dell’esatto contenuto della sentenza (Cons. Stato, V, 7 settembre 2015, n. 4141; IV, 17 dicembre 2012, n. 6468; per l’indicazione delle diverse posizioni, cfr. Cons. Stato, IV, 9 aprile 2018, n. 2141) -in relazione al contenuto dell’astreinteè la natura amministrativa della statuizione originaria a consentirne la revisione in sede di chiarimenti.VI) Conclusioni e formulazione del quesito15. In conclusione, ritiene il Collegio che situazioni quali quella emergente nel caso in esame, in cui l’entità della penalità di mora pervenga a dimensioni di manifesta iniquità o di contrarietà ad altre ragioni ostative, meritino l’indicata soluzione.15.1. Conferma indiretta dell’anomalia di tali situazionisi ricava peraltro dalla stessa giurisprudenzamaturata intorno all’istituto della penalità di mora, segnatamente sui rapporti fra penalità e nomina del commissario ad acta, dalla quale si ritrae indirettamente la necessità-pena l’alterazione del significato dell’astreinte-che i presupposti di non manifesta iniquità e assenza di condizioni ostative permangano anche nella fase dell’attuazione della misura sanzionatoria.Condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ritiene infatti che l’astreintecostituisca mezzo di coercizione indiretta nel tempo in cui l’amministrazione debitrice permane nella mera condizione di inadempiente con propri mezzi: dunque, dalla pronuncia dell’ordine di ottemperanza alla nomina del commissario ad acta. Ma, una volta intervenuta la surrogatoria nomina del commissario ad acta, “diviene irragionevole ritornare alla più contenuta astreinte” (cfr. Cons. Stato, V, 27 novembre 2018, n. 6724).15.2. L’assunto, che riflette l’immanente principio di utilità, presuppone la maggior efficacia e miglior attitudine satisfattiva del diretto strumento surrogatorio -perché in grado di attribuire direttamente il bene della vita -rispetto all’indiretto strumento sanzionatorio. Implicito postulato di tale predicato è tuttavia che la penalità di mora perduri in misura non iniqua. Diversamente si giungerebbe al paradosso che potrebbe divenire ben più locupletante la maturazione dell’astreinterispetto al conseguimento dello stesso bene della vita,e cioè la soddisfazione dell’oggetto del petitum sostanziale della originaria domanda giudiziale. E non pare dubbio che, in una siffatta ipotesi, ci si troverebbe di fronte ad un sostanziale arricchimento senza causa generato da un atto del giudice.È evidente l’effetto distorsivo di un tale meccanismo; per cui è necessario rinvenire all’interno dell’ordinamento processuale la soluzione a situazioni di manifesta iniquità o sussistenza d’altre ragioni ostative all’applicazione dell’astreinteche venissero in rilievo dopo la statuizione sanzionatoria. Non può trovare protezione da parte dell’ordinamento un rimedio compulsorio che nella realtà pratica ed economica viene a porsi come più prezioso dello stesso bene della vita reclamato in giustizia, divenendo un’occasione straordinaria e senza ragione d’ingiustificato arricchimento per l’interessato.16. Alla luce di quanto s’è osservato, per questo Collegio la soluzione alle questioni emerse riposa nella revisione, in sede di chiarimenti ex artt. 112, comma 5, e114, comma 7, Cod. proc. amm., della misura sanzionatoria precedentemente disposta -sulla base di diversi presupposti fattuali (o giuridici) -con eventuale efficacia correttiva in bonam partemanche per il passato.17. Come accennato, non avendo l’astreintenatura risarcitoria, la revisione nulla sottrarrebbe al risarcimento degli eventuali danni, secondo le regole sue proprie, per il ritardo nell’adempimento.18. Conclusivamente, stante il ravvisato contrasto di giurisprudenza, il Collegio deferisce il ricorso all’esame dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, Cod. proc. amm., in relazione ai quesiti di seguito formulati:1) se e in quali termini sia possibile in sede di c.d. “ottemperanza di chiarimenti” modificare -anche alla luce dei principi di diritto affermati da Cons. Stato, Ad. plen., 25 giugno 2014, n. 15 -la statuizione relativa alla penalità di mora contenuta in una precedente sentenza d’ottemperanza; se e in che misura la modifica di detta statuizionepossa incidere sui crediti a titolo di penalità già maturati dalla parte beneficiata.(omissis)